امکان افزایش مهریه به شرط تنظیم سند رسمی منتفی شد با ابطال قسمتی از بند 151 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی؛ امکان افزایش مهریه به شرط تنظیم سند رسمی منتفی شد هیئت عمومی دیوان عدالت اداری قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی را ابطال کرد. به گزارش خبرنگار ماهنامه کانون»، در پی شکایت تقدیمی به دیوان عدالت اداری، قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی از سوی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال و امکان افزایش مهریه به شرط تنظیم سند رسمی منتفی شد. متن رأی هیئت عمومی دیوان مذکور و گردشکار موضوع شکایت که در صفحه 4 رومه رسمی شماره 809 ـ 5/7/1388 چاپ و منتشر شده به شرح زیر است؛ رأی شماره 488 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه های ثبتی تاریخ: 15/6/1388 شماره دادنامه: 488 کلاسه پرونده: 87/516 مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری. شاکی: آقای حسن میرزاطلوعی. موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی. مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در قسمت (ب) بند 151 بخشنامه‌های ثبتی مقرر داشته، چنانچه به علل مختلف زوج در مقام ازدیاد مهریه زوجه برآید، این عمل باید به موجب اقرارنامه رسمی صورت گیرد که در دفترخانه اسناد رسمی به ثبت برسد. دفاتر اسناد رسمی به استناد همین بخشنامه با تنظیم اقرارنامه ثبتی به طور غیرشرعی مهریه‌ها را افزایش می‌دهند که اغلب موجب تزل ارکان خانواده‌ها و ارزش‌های آن را فراهم می‌سازد. با عنایت به اینکه مهریه از فروعات عقد بوده و بر‌اساس قوانین شرع مقدس اسلام، هرگونه افزایش در میزان مهریه مستم فسخ نکاح و جاری شدن مجدد صیغه عقد دائم و تحقق ایجاب و قبول طرفین می‌باشد، بخشنامه مذکور مغایر موازین شرعی است. لذا به علت این مغایرت تقاضای ابطال آن را دارد. سرپرست دفتر حقوقی و امور بین‌الملل سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 129703/87 مورخ 19/12/1387 ضمن ارسال تصویر نامه شماره 116301/87 مورخ 30/11/1387 اداره کل امور اسناد و سردفتران اعلام نموده‌اند، با عنایت به مفاد نامه مذکور و همچنین قسمت (ب) از بند 151 مجموع بخشنامه‌های ثبتی تا اول مهر ماه سال 1365 که اشعار می‌دارد، چنانچه به علل مختلف زوج در مقام ازدیاد مهریه زوجه برآید این عمل باید به موجب اقرارنامه رسمی صورت گیرد که در دفترخانه اسناد رسمی به ثبت می‌رسد.» و مستنداً به ماده 190 قانون مدنی قصد طرفین و رضایت آنها جهت کاهش و یا افزایش مهریه شرط اقدام نمایند. در نامه اداره کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت نیز چنین آمده است، قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی، ماهیتاً براساس اصل آزادی اراده انسان‌ها و قاعده الناس مسلطون علی اموالهم» با در نظر گرفتن اینکه مهریه در عقد دائم از ارکان عقد نیست و همچنین با رعایت شرایط ماده 190 قانون مدنی تنظیم یافته است و نه درجهت حکم به افزایش مهریه پس از تنظیم عقد کما اینکه زوجین با استفاده از همین اصل و قاعده، بعضاً در جهت کاهش میزان مهریه ما فی‌القباله فی‌مابین خود پس از عقد نیز اقدام می‌نمایند و منع و جلوگیری از اعمال چنین حقوق مسلمی، مـغایر با مبانی محرز و شنـاخته شده مذکور است، هرچند که این حقوق را می‌توان به نحو بیع یا صلح هم اعمال نمود. لذا قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی با قوانین و مقررات موضوعه مغایرت ندارد. دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص ادعای خلاف شرع بودن قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی، طی نامه شماره 35079/30/88 مورخ 12/5/1388 اعلام داشته‌اند، مهریه شرعی همان است که در ضمن عقد واقع شده است و ازدیاد مهر بعد از عقد شرعاً صحیح نیست و ترتیب آثار مهریه بر آن خلاف موازین شرع شناخته شد. هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‌البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‌نماید. رأی هیئت عمومی به شرح نظریه شماره 35079/30/88 مورخ 12/5/1388 فقهای محترم شورای نگهبان مهریه شرعی همان است که در ضمن عقد واقع شده است و ازدیاد مهر بعد از عقد شرعاً صحیح نیست و ترتیب آثار مهریه بر آن خلاف موازین شرع شناخته شد.» بنابراین جزء (ب) از قسمت 151 بخشنامه‌های ثبتی که نتیجتاً مبین امکان افزایش مهـریه به شرط تنظیم سند رسـمی است، مستنداً به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی جمهـوری اسلامی ایران و ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 ابطال می‌شود. هیئت عمومی دیوان عدالت اداری - معاونت قضایی دیوان عدالت اداری ـ رهبرپور منبع اقتباس کانون سر دفتران

دستکاری در پلاک خودرو در ماده 720 فصل بیست و نهم قانون مجازات اسلامی(جرایم ناشی از تخلفات رانندگی) با عنوانی خاص جرم انگاری شده و از شمول مقررات راجع به جعل خارج می باشد ماده یاد شده مقرر می دارد : هر كس در ارقام و مشخصات پلاك وسايل نقليه موتوري زميني، آبي يا كشاورزي تغيير دهد، يا پلاك وسيله نقليه موتوري ديگري را به آن الصاق كند يا براي آن پلاك تقلبي بكار برد يا چنين وسايلي را بااعلام به تغيير و يا تعويض پلاك تقلبي مورد استفاده قرار دهد و همچنين هركس به نحوي از انحاء در شماره شاسي، موتور يا پلاك وسيله نقليه موتوري و يا پلاك‌هاي موتور و شاسي كه از طرف كارخانه سازنده حك يا نصب شده بدون تحصيل مجوز از راهنمايي و رانندگي تغيير دهد و آن را از صورت اصلي كارخانه خارج كند به حبس از شش ماه تا يك سال محكوم خواهد شد

قبول کلیه دعاوی حقوقی - کیفری - خانواده - ملکی و ثبتی -  دعاوی دیوان عدالت - کار گری و کارفرمایی

12 سال سابقه مدیت در یکی از واحد های اجرایی دولتی  و بیش از 7 سال سابقه وکالت - مدیر عامل موسسه حقوقی همای عدالت گستر شیرازی -  وبسایت 

تلفن تماس 09126369482- 09393414131-   02156425517

 فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي

دكتر مهدي شهيدي

مقدمه

پس از وضع مقررات ثبتي ناظر به معاملات اموال غير منقول اين مساله ر رديف مسايل پربحث مطرح شده است كه آيا معاملات اموال غير منقول ثبت شده بدون تنظيم سند رسمي باطل است؟ آيا تنظيم كنندگان مقررات ثبتي با وضع مقررات مزبور خواسته اند فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي را مثلاً فاقد هرگونه اثر و كان لم يكن اعلام كنند؟

با نگاهي به مقررات قانون ثبت و بررسي نتايج اجراي آن, آشكار مي شود كه اهداف وضع اين مقررات, ايجاد نظم حقوقي در روابط مالي و معاملاتي اشخاص در حد امكان و رفع ابهام و دفع منشاء كشمكش و تنگ كردن هر چه بيشتر زمينه بروز دعاوي و مشاجرات و نيز فراهم ساختن شرايط اشراف و كنترل قواي حاكمه نسبت به اموال و معاملات و امكان تصميم گيري و برنامه ريزيهاي ضروري براي اداره كشور بوده است.

با ثبت اسناد و املاك فرصت بحث و گفتگو در مورد صحت تاريخ و اصالت مندرجات و امضاي ذيل سند , از بين مي رود, ( ماده 70 قانون ثبت) و سند رسمي به عنوان يك دليل روشن و خالي از بسياري از ابهامات, به تحقق يك معامله و تعهد و يا تعلق مال معين به شخص خاص, دلالت مي كند. ثبت اسناد و املاك همچنين راه را براي دخالتهاي لازم و فعاليتهاي مناسب نظير وضع و اجراي مقررات مالياتي براي معاملات و تعهدات و مقررات مساعد براي تصميم و توسعه بهره برداري بهتر و مفيدتر از املاك و اراضي, هموار مي سازد.

در اين ميان يكي از اهداف اامي كردن ثبت معاملات مربوط به اموال غير منقول, علاوه بر اهداف مذكور در بالا, جلوگيري از سوء استفاده مالكين از راه انجام معاملات متعارض نسبت به مال غير منقول و دريافت مكرر وجه به عنوان ثمن يا قسمتي از آن, از طرفهاي متعدد معاملات است؛ اما اين هدف همانطور كه ديديم مسلماً يك هدف منحصر يا مهمترين هدف نمي باشد.

با در نظر گرفتن قواعد و اصول حقوقي و در نظر داشتن اهداف مذكور در بالا بايد حكم فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي را استنباط كرد. در راه اين استنباط نه مي توان يك طرفه ذهن را در مسير اهداف مذكور ثابت كرد و نه مي توان بي توجه به آن, قواعد و اصول حقوقي را بدون اجراي يك تكنيك تفسيري مناسب عرفي, منشاء استنباط قرار داد.

بنابر مطالب بالا, موضوع اين مقاله, از حيث دامنه شمول, فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي است, كه وضعيت و حكم ساير معاملات مربوط به مال غير منقول نظير سلح آن از بحث اين مقاله نيز روشن شود. اما موضوع اين مقاله منحصر به فروش مال غير منقول با سند عادي نيست بلكه فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند عادي را هم در بر مي گيرد.

پس از بيان مقدمه بالا, مطالب اين مقاله را در دو گفتار مي آوريم و در پايان مسايلي را كه با موضوع مقاله ارتباط دارد بررسي مي كنيم: گفتار نخست _ وضعيت حقوقي فروش مالي غير منقول بدون تنظيم سند رسمي. گفتار دوم _ آثار فروش مالي غير منقول بدون تنظيم سند رسمي.

گفتار نخست:

وضعيت حقوقي فروش مالي غير منقول بدون تنظيم سند رسمي

اصل حاكميت اراده كه با عبارات گوناگون در مواد قوانوني (از جمله مواد 191 و 339 قانون مدني ) انعكاس يافته است, اقتضا مي كند كه تا حد امكان هر ماهيت حقوقي را كه اراده دو طرف يك قرارداد, انشا مي كند در عالم اعتبار و حقوق تحقق يابد و هيچ مانعي جلوي خلاقيت اراده انسان را نگيرد, مگر اينكه مانع مزبور, برخاسته از يك مصلحت نيرومند باشد كه مي توان رويارويي با فلسفه و مباني اجتماعي و اقتصادي آزادي اراده را داشته باشد؛ مانند جلوگيري از تاثير اراده, در تشكيل معامله مربوط به مواد مخدر, به هدف پاسداري از سلامت نسل جامعه. پس اصل مزبور در تفسير قراردادها و قوانين مربوط هميشه همراه ما خواهد بود. دست كشيدن از حاكميت اراده و آثار آن در برخورد با موانع قانوني هميشه مطلق نيست, بلكه با حدود و قلمرو مانعيت نص خاص قانوني متناسب بوده و ممكن است محدود به يك يا چند اثر حاكميت اراده باشد. بنابراين در صورت ترديد در اين كه آيا نص خاص مزبور, به طور مطلق حاكميت اراده را نفي مي كند يا فقط جلوي پاره اي از آثار آن را مي گيرد, مقتضاي اصل, شناختن اعتبار حاكميت اراده به طور محدود و نسبت به آثاري است كه مانعيت نص خاصي در برابر آن مسلم نيست.

با توجه به آنچه در بالا ذكر شد, بگوييم فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي را نمي توان باطل دانست, بلكه بايد آن را معامله صحيحي شمورد كه پيش از ثبت سند آن در دفتر اسناد رسمي, نميتوان وقوع آن را به صرف ارائه سند عادي نزد ادارات دولتي و محاكم دادگستري , آشكار ساخت. براي اثبات حكم مزبور, مطالب زير را مورد توجه قرار مي دهيم.

الف : اصل صحت. مطابق اين اصل هر معامله كه به وسيله طرفين انشا مي شود, بايد صحيح تلقي شود مگر اينكه خلاف أن اثبات شود. از اصل مزبور كه پشتوانه آن اصل مبنايي حاكميت اراده انسان در اعمال حقوقي و نيز مصلحت ساده كردن معاملات و رواج و ثبات بخشيدن به آن مي باشد, هرگز نمي توان چشم پوشيد مگر اينكه دليل قانوني در تضاد با آن قرار گيرد. اثبات خلاف اين اصل يعني اثبات بي اعتباري معامله اي, با دو جهت ارتباط پيدا مي كند. جهت موضوعي و جهت حكمي. در جهت موضوعي بايد وضعيت عيني معامله انشا شده, اثبات شود و در جهت حكمي لازم است, نص قانوني بي اعتباري نوع معامله داراي وضعيت مذكور را اعلام كرده باشد. مثلاً هرگاه اثبات بطلان قرارداد اجازه مزرعه اي مورد نظر باشد, ابتدا بايد اثبات گردد كه اين عقد در زمان انشا با وضعيت خاصي همراه بوده است. مثلاً مستاجر در زمان تشكيل عقد, تصريح كرده است كه قصد دارد در اين مزرعه خشخاش بكارد, و سپس لازم است وجود نص قانوني بر بطلان چنين قراردادي (مانند ماده 217 قانون مدني كه معامله همراه با تصريح جهت نامشروع را باطل اعلام كرده است), احراز گردد. در صورت عدم اثبات هر يك از دو جهت مذكور, از اصل صحت, درستي قرارداد نتيجه مي شود.

در مورد فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي, فرض اين است كه جهت موضوعي كه همان انشاي معامله بدون تنظيم سند رسمي باشد, محرز است ولي از جهت حكمي براي حكم بر بطلان آن بايد نص قانوني بر بطلان اين گونه قرارداد, نيز موجود باشد, كه با بررسي مقررات موضوعه, معلوم مي شود, چنين نصي وجود ندارد, بلكه از پاره اي مقررات قانوني, صحت و اعتبار آن استنباط مي گردد.

ب : در هيچيك از مقررات مربوطه بطلان و بي اعتباري فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي اعلام نشده است. ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاك هرگز دلالت بر بطلان بيع مال غير منقول ندارد و منحصراً سند ثبت نشده اي را كه بايد به ثبت برسد, غير قابل پذيرش در ادارات و محاكم اعلام كرده است. بنابراين نسبت به موضوع بحث ما آنچه در اين ماده مورد توجه و جرح قانونگذار قرار گرفته است, سند معامله است, نه خود معامله و نسبت به وضعيت مسند خود معامله, حكمي مقرر نگرديده است, و بسنده كردن قانونگذار به اعلام غير قابل قبول بودن سند در ادارات و محاكم و اعراض از بكار بردن اصطلاح حقوقي بطلان معامله با اين كه در مقام بيان آثار ثبت نشدن سند مزبور بوده اسا, قرينه اي قوي بر صحت قرارداد مربوط به عين مال غير منقول مي باشد. در اصطلاح حقوق و در زمينه تحليلي نمي توان غير قابل قبول بودن سند معامله را مرادف با بطلان آن معامله دانست. اگر منظور قانونگذار باطل معرفي كردن بيع مال غير منقول مي بود, بايد همين اصطلاح روشن باطل را نسبت به معامله مذكور بكار مي برد كه اعراض از اين اصطلاح , به وسيله قانونگذار با فرض باطل بودن عقد قابل توجيه نمي باشد.

در برخي از سيستمهاي حقوقي كشورهاي اروپايي, برخلاف حقوق ايران, صريحاً معامله مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي, غير معتبر اعلام شده است, مثلاً ماده 216 قانون مدني سويس , فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي را بي اعتبار معرفي كرده است.

تشريفات ثبت رسمي معاملات غير منقول, همچنين در حقوق ساير كشورهاي داراي حقوق مدرن (آلمان و لهستان), نيز وارد گرديده است و معاملات مال غير منقول ثبت نشده در سيستم حقوقي اين كشورها باطل اعلام شده است.

اما در پاره اي از سيستمهاي حقوقي اوپايي مانند حقوق فرانسه, بيع مال غير منقول يك عقد غير تشريفاتي است, يعني بدون تنظيم سند رسمي, نيز قرارداد مزبور معتبر است, ولي قابل استناد در برابر اشخاص ثالث نيست. استثنائاً مقررات مالياتي كه در 19 دسامبر 1963, وضع گرديده است, به منظور اخذ ماليات, هرگونه وعده يكطرفه بيع مال غير منقول, حق مربوط به غير منقول, حق كسب و پيشه, حق استيجاري, سهام بعضي از شركتهاي مربوط به اموال غير منقول را در صورتي كه در يك سند رسمي يا عادي كه ظرف ده روز ثبت شود, منعكس نگرديده باشد باطل اعلام كرده است.

به اين ترتيب بين دو سيستم حقوقي ايران و فرانسه, در پيروي از اصل اعتبار بيع مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي , قرابت وجود دارد و به نظر مي رسد كه مقررات مشابه در حقوق فرانسه مورد توجه نويسندگان قانون ثبت ايران بوده است. بنابريان هر چند عبارت در هيچيك از ادارت و محاكم پذيرفته نخواهد شد مذكور در ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاك بدواً مطلق به نظر مي رسد اما, بالحاظ تكنيك تفسير مقررات قانون مدني, بايد گفت منظور از اين كه سند ثبت نشده معامله مربوط به مال غير منقول در ادارات و محاكم پذيرفته نخواهد شد, به قرينه مجاورت عنوان محاكم با عنوان ادارت در ماده 48 مذكور, اين است كه برخلاف سند رسمي, تحقق مفاد آن مشكوك و مورد ترديد است و به صرف ارائه آن نزد ادارات و محاكم و بدون رسيدگي قضايي نميتوان به وقوع مندرجات آن, پي برد, نه اينكه در دعوي مطروح عليه امضاكننده, به خواسته اعلام وقوع معامله يا محكوميت طرف به تسليم مبيع يا ثمن, در مرجع قضايي صالح قابل استناد نباشد و دادگاه نتواند با تكيه بر آن و احراز انشاي معامله به وسيله طرفين واجتماع شرايط قانوني اعتبار عقد, وقوع آن را اعلام كند. از غير قابل پذيرش كردن سند ثبت نشده در ادارات نتيجه مي شود كه نمي توان براي اعمال تصرفات رسمي مالكانه, نظير وثيقه قراردادن ملك موضوع سند ثبت نشده, نزد بانك براي اخذ وام و گرفتن ثمن آن در صورت تملك آن به وسيله سازمان دولتي و تحصيل پروانه ساختمان, سند ثبت نشده را مورد استناد قرارداد و منظور از غير قابل پذيرش بودن سند ثبت نشده در محاكم و مراجع قضايي اين است كه نمي توان به صرف ارائه سند مذكور در نزد اين مراجع, انتقال مالكيت مال غير منقول را به خريدار ومالكيت فعلي او را نسبت به آن, اثبات كرد, مثلاً نم يتوان ملك مزبور را به عنوان وثيقه مورد قرار بازپرس يا داديار, معرفي كرد و در دعواي تخليه يا خلع يد عليه مستاجر يا غاصب براي اثبات ذيحق بودن نمي توان در دادگاه به آن استناد نمود. اما اين وضعيت سبب نمي شود كه دارنده سند ثبت نشده نتواند با استناد به آن, از دادگاه, درخواست رسيدگي به وقوع مفاد آن سند و اعلام اعتبار مندرجات آن را به عمل آورد. پس مقصود اين بوده است كه محاكم و مراجع قضايي مانند ادارات, در دعاوي كه موضوع و خواسته آن رسيدگي به اعتبار مفاد و مندرجات سند ثبت نشده نمي باشد, و محاكم در مقام رسيدگي به آن نيستند, نمي توانند سند ثبت نشده را بپذيرند و مفاد آن را صحيح و معتبر تلقي كنند.

يك سند رسمي معامله غير منقول از آن جهت به محض ارائه, وقوع معامله غير منقول و مالكيت خريدار را اثبات مي كند كه مسئول دفتر اسناد رسمي هويت متعاملين (ماده 50 قانون ثبت اسناد و املاك ) و اجتماع شرايط صحت و اعتبار معامله نظير اهليت طرفين (ماده 57 قانون ثبت اسناد و املاك ) و معلوم و معين بودن مورد عقد هر چند براساس اقرار طرفين و نيز مخالفت نداشتن با قوانين (ماده 60 قانون ثبت اسناد و املاك ) را احراز مي كند؛ اما يك سند عادي مربوط به معامله مال غير منقول كه برخلاف سندرسمي, هنگام تنظيم سند, اجتماع شرايط اعتبار عقد, به وسيله يك مرجع رسمي در آن احراز نمي وشد, دادگاه با رسيدگي قضايي وجود يا عدم شرايط مذكور و بالاخره اعتبار يا عدم اعتبار آن را معلوم مي كند.

به اين ترتيب مورد توجه نويسندگان قانون ثبت صرفاً سند ثبت نشده معامله غير منقول و هدف ايشان محدود كردن دليليت و آثار سند مزبور بوده است نه سلب اعتبار از معامله مال غير منقول مندرج در آن.

در مقام تفسير مقررات ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاك , گاهي سند با مسند اشتباه مي شود و در نتيجه از قابل پذيرش نبودن سند ثبت نشده, لي اعتباري و بطلان مسند يعني معامله مندرج در آن, استنباط مي گردد. شايد منشا اين اشتباه نقص عبارتي باشد كه از جهت عدم درج كلمه معاملات پس از ذكر جمله مضاف و مضاف اليه ثبت اسناد در ماده 47 موجود است؛ عبارت ماده 47 قانون ثبت اسناد و املاك در حقيقت بايد چنين تنظيم مي شد.

در نقاطي كه در اداره ثبت اسناد و املاك و دفاتر اسناد رسمي موجود بوده و وزارت عدليه مقتضي بداند ثبت اسناد معاملات ذيل اجباري است.

در نتيجه نبودن كلمه معاملات ممكن است به اشتباه تصور گردد كه قانونگذار كلمه سند را به خوئد و معاملات مذكور در بندهاي 1 ماده 47, اطلاق كرده است. در تاييد اين كه قانونگذار صرفاً خواسته است دليليت سند عادي را به خودي خود و به صرف ارائه و بدون رسيدگي قضايي نسبت به وقوع معامله مال غير منقول منتفي اعلام كند و هرگز در مقام نفي اعتبار معامله مذكور و امكان استناد به سند عادي در دعوي و در مقام رسيدگي قضايي (نسبت به وقوع و اعتبار يا عدم اعتبار معامله مندرج در آن) نبوده است, بايد اضافه شود كه هرگاه منظور, اعلام بطلان معامله مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي بود, نبايد فقط سند ثبت نشده, بلكه بايد هر نوع دليلي وقوع معامله ثبت نشده را غير قابل معرفي مي كرد. به همين جهت, روشن است كه هرگز نم يتوان از مقررات ماده 48, استنباط كرد كه در يك دعوي و رسيدگي قضايي مربوط به معامله اموال غير منقول نتوان براي اثبات وقوع معامله و اعبتار آن مثلاً به اقرار خوانده استناد كرد.

ج : ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاك كه مقرر مي دارد:

دولت فقط كسي را كه ملك به اسم او ثبت شده و يا كسي كه ملك مزبور به او منتقل گرديده و انتقال آن در دفتر املاك به ثبت رسيده, مالك خواهد شناخت.

نيز دلالت بر بطلان معامله اي كه در دفتر املاك ثبت نشده است, ندارد. زيرا همانطور كه در مورد ماده 48 بيان شد, منظور اين است كه صرف ارائه يك سند عادي بر وقوع معامله مثلاً نمي تواند در ادارت دولتي مثبت مالكيت خريدار مذكور در سند عادي باشد, و مادام كه اين معامله و انتقال دردفتر املاك ثبت نشده است, منحصراً شخصي كه ملك به نام او در دفتر املاك ثبت است, مالك شناخته مي شود, اما اين امر دلالت بر اين ندارد كه با احراز وقوع معامله از نظر قضايي نتوان دردفتر املاك ملك مورد معامله را از نام فروشنده به نام خريدار, انتقال داد. افزون بر اين, عبارت:

.كسي كه ملك مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال نيز در دفتر املاك به ثبت رسيده.

كه ثبت انتقال ملك را پس از انتقال ملك, ترسيم كرده است,خالي از نوعي اشعار بر امكان وقوع انتقال قانوني پيش از ثبت اين انتقال در دفتر املاك نمي باشد.

همچنانكه هرگاه پس از ثبت ملك, دادگاه بي اعتباري ثبت ملك را احراز كند ثبت مزوبر را ابطال مي كند و ثبت ملك به نام متقاضي, مانع از رسيدگي قضايي و اعلام بطلان آن نمي باشد (ماده 71 قانون دفاتر اسناد رسمي و كانون سردفتران و دفترياران مصوب 25 تير ماه 1354).

د : نحوه تنظيم عبارات ماده 72 و ماده 93 قانون ثبت اسناد و املاك تلويحاً حكايت از اعتبار محدود سند عادي حاكي از وقوع معامله نسبت به اموال غير منقول دارد. ماده 72 در مورد اعتبار معاملات ثبت شده اموال غير منقول اعلام مي كند:

كليه معاملات راجع به اموال غير منقول كه بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاك ثبت شده است نسبت به طرفين معامله و قائم مقام قانوني آنها و اشخاص ثالث داراي اعتبار كامل و رسميت خواهد بود.

كه در آن قيد كامل براي اعتبار معاملات ثبت شده اموال غير منقول ذكر گرديده است و اعتبار معامله نسبت به اشخاص ثالث هم مورد توجه قرار گرفته است, نوعي مفهوم مخالف وصف را داير بر اين كه معامله ثبت نشده مال غير منقول داراي اعتباري غير كامل مي باشد, القا مي كند. زيرا در غير اين صورت قير كامل زايد خواهد بود در حالي كه هرگز نمي توان زيادي گويي را به قانونگذار نسبت داد.

همچنين در ماده 93 قانون ثبت اسناد و املاك :

كليه اسناد رسمي راجع به معاملات املاك ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاكم لازم الاجرا است.

كلمه مستقلاً و عبارت بدون مراجعه به محاكم لازم الاجراء است, مفهوم مخالفي رامبني بر اين كه اسناد عادي مربوط به معاملات املاك ثبت نشده, به طور غير مستقل و به كمك راي قضايي, مي تواند لازم الاجرا شود, به ذهن آشنا مي سازد.

هـ : از نوعي اطلاق ماده 106 قانون ثبت اسناد و املاك هم مي توان اعتبار معامله غير منقول ثبت نشده را نسبت به طرفين معامله استنباط كرد. زيرا در اين ماده تقاضاي وارث شخصي كه ملك خود را به ديگري داده است, براي ثبت ملك مزبور يا گرفتن سند مالكيت به نام وارث را جرم تلقي كرده است, در حالي كه در اين ماده مفروض اين بوده است كه اقدام وارث به گرفتن سند مالكيت به نام خود, پس از تقاضاي ثبت به وسيله مورث و يا پس از ثبت ملك به نام مورث, انجام گرفته است. در اين صورت, از فرض انتقال ملك ثبت شده در زمان مورث, با امكان عملي اخذ سند مالكيت آن به نام وارث, بدست مي آيد كه انتقال ملك مزوبر در زمان مورث با سند عادي بوده است و تحقق چنين انتقالي در عالم حقوق ممكن است هر چند احتمال اين كه اقدام وارث به تقاضاي ثبت, مروبط به ملكي باشد كه مورث به وسيله عقدي به ديگري انتقال داده است (انتقال ملك ثبت نشده) و تقاضاي وارث نسبت به صدور سند متلكيت (ملك ثبت شده در زمان مورث) منحصراً مروبط به ملكي باشد كه مالكيت آن به وسيله قانوني (بدون اقدام مورث به انتقال آن) از مورث سلب گرديده است, نيز موجود است.

و : از اطلاق ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك نيز به ذهن مي رسد كه انتقال حقي نسبت به مال غير منقول (و از جمله حق مالكيت) بدون تنظيم سند رسمي ممكناست و سند عادي مربوط به اين حق مي تواند حق مزبور را اثبات كند و قابل معارضه با سند رسمي باشد كه حاكي از معامله بعدي نسبت به همين حق است. زيرا در اين ماده (بنابر اطلاق) معامله ثبت شده مربوط به حقي كه قبلاً طبق سند عادي, نسبت به مال غير منقول, به شخص يا اشخاصي داده شده است, با حق انتقال يافته قبلي, معارض اعلام شده است و معارضه هنگامي تحقق مي يابد كه مفاد سند عادي مذكور در عالم حقوق محقق و معتبر باشد. منشا وضع مجازات و عنصر مادي جرم, در اين ماده انجام معامله معارض است كه انشاي معامله دوم ( مدرج در سند رسمي ) جرم مذكور به حساب مي آيد. در اين مورد يك راي وحدت رويه هيات عمومي ديوان كشور بر خلاف ظاهر و اطلاق ماده 117قانون ثبت اسناد و املاك , در سال 1351 صادر گرديده است كه هر چند مورد حكم, بي اعتباري وبطلان معامله غير منقول بدون تنظيم سند رسمي نيست و افزون بر اين, مقررات قانوني كه پس از تاريخ بالا وضع گرديده است در موارد متعدد حاكي از اعتبار سند عادي و صحت معامله مال غير منقول موضوع سند مزبور است, اما با مقررات ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك , سازگار نمي باشد. در هر حال عبارت راي مزوبر چنين است:

نظر به اين كه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابليت تعارض دو معامله يا تعهد نسبت به يك مال مي باشد و در نقاطي كه ثبت رسمي اسناد مروبط به عقود و معاملات اموال غير منقول به موجب بند اول ماده 47 قانون مزبور اجباري باشد سند عادي راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هيچيك از ادارت و محاكم پذيرفته نشده و قابليت تعارض با سند رسمي نخواهد داشت. بنابراين چنانچه كسي در اين قبيل نقاط با وجود اجباري بودن ثبت رسمي اسناد قبلاً معامله اي نسبت به مال غير منقول به وسيله سند عادي انجام دهد و سپس به موجب سند رسمي معامله اي معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصاديق ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك اسناد نخواهد بود بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نيت با ماده كيفري ديگري قابل انطباق باشد.

بعلاوه يك راي اصراري نيز از هيات عمومي ديوان كشور در اين خصوص هماهنگ با راي وحدت رويه مذكور , پيش از راي وحدت رويه و در سال 1339 صادر گرديده است.

از جهت تحليلي مفاد دو راي مزبور, حتي نسبت به جنبه كيفري ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك , از استدلال نيرومندي برخوردار نيست:

زيرا, اولاً - همانطور كه بيان شد, از ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاك (به كمك شواهد و دلايل ديگر) استنباط مي شود كه سند عادي به خودي خود و بدون رسيدگي قضايي نسبت به وضعيت سند و اعتبار آن, قابل پذيرش نباشد. ضمانت اجراي اجباري بودن ثبت سند معاملات مربوط به اموال غير منقول, نيز همين است كه سند عادي بر خلاف سند رسمي, به صرف ارائه و به تنهايي قابل قبول و مثلاً موجب مالك شناختن شخصي كه در سند خريدار معرفي شده است, نخواهد بود, كه همين ضمانت اجرا سبب خواهد شد كه اشخاص معاملات غير منقول را ثبت كنند, نه بطلان معامله كه عنوان خاص حقوقي است.

ثانياً - طبق اطلاق ماده 117 مذكور, خود قانونگذار سند عادي مربوط به انتقال حقي نسبت به مال غير منقول را, با سند رسمي معامله بعدي نسبت به آن را معارض معرفي كرده است. در مقام تفسير اين ماده تعارض موجود بين دو معامله را مشكل بتوان منتفي دانست, در عين حال از راي وحدت رويه لازم الاتباع مزبور نمي توان بطلان معامله مال غير منقول مندرج در سند عادي را استنباط كرد زيرا, عبارات راي مزبور منحصراً ظهور در عدم قابليت تعارض سند عادي با سند رسمي دارد نه بطلان معامله كه با لحاظ اين كه تاريخ سند عادي قابل استناد در برابر ثالث نيست, تعارض دو سند را بدواً و بدون احراز صحت تاريخ مي توان منتفي دانست.

در عين حال از راي وحدت رويه لازم الاتباع مزبور نمي توان بطلان معامله مال غير منقول مندرج در سند عادي را استنباط كرد, زيرا عبارات راي مزبور منحصراً ظهور در عدم قابليت تعارض سند عادي با سند رسمي دارد نه بطلان معامله كه با لحاظ اين كه تاريخ سند عادي قابل استناد در برابر ثالث نيست تعارض دو سند را بدواً و بدون احراز صحت تاريخ مي توان منتفي دانست.

افزون بر آنچه بيان شد, ماده واحده قانون مربوط به وحدت رويه قضايي مصوب 7 تير ماه 1328, با در نظر گرفتن اصول حقوقي, بيش از اين نم يتوان استنباط كرد كه لازم الاتباع بودن نظر هيات عمومي منحصر به مورد راي يعني امري است كه در راي موضوع انشا قرار ميگيرد و شامل مقدمات و جهات و استدلالات مربوط به راي نخواهد بود. زيرا ماده مزبور, نظر اكثريت هيات عمومي ديوان كشور را نسبت به موارد مشابه مورد راي, لازم الاتباع اعلام كرده است نه نسبت به استدلال مربوط به راي. هيات عمومي ديوان كشور قانون وضع نمي كند و نظر اين هيات را نمي توان قانون تلقي كرد. لازم الاتباع اعلام كردن نظر هيات عمومي ديوان كشور صرفاً به منظور رفع تعارض و تضاد در آراي قضايي و هماهنگ كردن آنها در مورد موضوع واحد است نه برخوردار كردن نظر هيات عمومي ديوان كشور به طور مطلق, از همان اعتبار و نيروي شناخته شده براي قوانين و مقررات موضوعه. بنابراين آنچه از راي وحدت رويه هيات عمومي ديوان كشور در خصوص ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك , مي توان بدست آورد كه بايد مورد متابعت مراجع قضايي قرار گيرد, جرم نبودن معامله با سند رسمي نسبت به موضوعي است كه قبلاً با سند عادي مورد معامله قرار گرفته است, اما ديگر نمي توان اثر لازم الاتباع بودن راي مزبور را به جهات و استدلالي كه در راي براي اثبات عدم تحقق جرم, اقامه شده است يعني عدم قابليت تعارض سند عادي با سند رسمي, تسري داده و مفاد استدلال راي را هم لازم الاتباع دانست. بنابراين حتي اگر در استدلالي كه در راي مزبور بعمل آمده است, عدم قابليت تعارض سند عادي با سند رسمي را اينگونه تفسير كنيم كه سند عادي حتي, در دعوي وقوع معامله و در مقام رسيدگي به وقوع يا عدم وقوع معامله, قابل استناد نمي باشد, مفاد استدلال مزبور, نمي تواند لازم الاتباع تلقي گرديده و براساس آن حكم بر بطلان معامله با سند عادي داده شود.

ز : اطلاق ماده 1291 قانون مدني نيز دلالت بر اين دارد كه سند عادي مربوط به معامله مال غير منقول در صورتي كه طرفي سند عليه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب اليه تصديق كند يا اعتبار سند عادي مزبور در دادگاه ثابت گردد, ار منتسب اليه تصديق كند يا اعتبار سند عادي مزبور در دادگاه ثابت گردد, از اعتبار سند رسمي برخوردار مي گردد. شناختن اعتبار براي سند عادي در دو مورد بالا, به معني معتبر شناختن مندرجات آن و از جمله معامله داراي شرايط قانوني مندرج در آن است.

ح : در مقررات قوانين موضوعه در سالهاي اخير مانند قانون اراضي شهري و قانون زمين شهري و آيين نامه مربوط به آن و ماده 147 اصلاح قانون ثبت مصوب سال 1365 , به موارد زيادي برخورد مي شود كه در آن, اعتبار انتقال زمين بدون تنظيم سند رسمي و با تنظيم سند عادي مورد تاييد قرار گرفته است. مطابق تبصره ماده 6 قانون اراضي شهري مصوب 27/12/1360 و تبصره ماده 7 قانون زمين شهري مصوب 22/6/1366 مجلس شوراي اسلامي به اشخاصي كه پيش از قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري و كيفيت عمران آن مصوب 5/4/1358 سند عادي مالكيت زمين داشته اند, در صورتي كه تاريخ تنظيم سند عادي و صحت معامله از طرف مراجع قضايي تاييد گردد, اجازه عمران در نصاب مقرر داده خواهد شد.

ماده 14 قانون اراضي متعلق يا منتقل شده به دولت و شهرداريها را به موجب اسناد عادي جرم شناخته است. جرم بودن انتقال مزبور زماني قابل تصور است كه اثر حقوقي بر انتقال زمين با سند عادي مترتب باشد, و در صورت فقدان اثر و كان لم يكن و باطل بودن انتقال با سند عادي, جرم تلقي شدن صرف تنظيم سند عادي غير قابل توجيه به نظر مي رسد.

در بند ب ماده 7 آئين نامه اجرائي قانون زمين شهري با عبارت:

. عمران و احيا در زمين بدون اخذ پروانه به وسيله مالك يا انتقال گيرنده از او با سند عادي.

معامله ناقل عين زمين, طبق سند عادي نيز معتبر شناخته شده است. همين وضعيت در ماده 11 آيين نامه اجرايي مزبور و تبصره 1 اين ماده, با عبارات متفاوت منعكس است.

مطابق ماده 147 اصلاح قانون ثبت مصوب سال 1365, نسبت به اراضي كه اشخاص با سند عادي تا تاريخ وضع اين قانون خريده اند, پس از تاييد وقوع معامله به وسيله هياتي مركب از دو نفر از قضات و يك نفر از اعضاي ثبت, سند مالكيت به نام خريدار صادر خواهد شد.

ط: در حال حاضر رويه قضايي به حق, گرايش به معتبر شناختن سند عادي حاكي از انشاي بيع مال غير منقول , نسبت به طرفين عقد دارد و آراي قضايي بسياري از شعب دادگاههاي حقوقي يك و شعب و هيات عمومي ديوانعالي كشور, (آراي اصراري) , در اين سو صادر گرديده است (مانند آراي شماره 1293/21 _ /11/1368 شعبه 21 ديوان و شماره 67/126, 63/33 و 68/58 هيات عمومي ديوان كشور).

گفتار دوم:

آثار فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي

پس از بحث در مورد وضعيت حقوقي فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي, و معتبر شناختن آن, اكنون بايد آثار چنين عقدي را نسبت به طرفين و در برابر اشخاص ثالث بررسي كنيم.

مطابق ماده 219 و 231 قانون مدني اصولاً و جز در موارد استثنايي, آثار هر قراردادي محدود بين طرفين قرارداد كه آن را انشا كرده اند و قائم مقام ايشان مي باشد و نمي تواند به اشخاص ثالث تسري پيدا كند. منظور از عدم تاثير قرارداد نسبت به اشخاص ثالث اين است كه اصولاً قرارداد نه حقي براي اشخاص ثالث ايجاد مي كند, نه تكليفي بر عهده ايشان قرار مي دهد و نه حقي قرارداد و جريان آثار آن, در برابر اشخاص ثالث منتفي و غير قابل استناد باشد و اين اشخاص در مواردي كه منافعشان اقتضا كند, بتوانند تحقق و جريان آثار قرارداد را انكار كنند و اعتباري براي آن نشناسند. هرگاه آثار قرارداد با منافع شخص ثالث ناسازگار و غير قابل جمع باشد, تشخيص اين كه اثر قرارداد مقدم است يا منافع شخص ثالث, طبق اصول و قواعد حقوقي انجام مي گردد. مثلاً هرگاه مديون مالي از اموال خود را مطابق قانوني و با رعايت شرايط لازم و مقرر بفروشد, داين نمي تواند بدون اعتنا به وقوع اين معامله و استقرار حق خريدار نسبت به مال مزبور, درصدد بازداشت اين مال جهت استيفا حق خود برآيد.

به عبارت ديگر تاثير قرارداد نسبت به شخص ثالث با قابل استناد بودن تحقق و جريان آثار قرارداد مذكور در برابر شخص ثالث, دو مفهوم حقوقي جدا است. بنا به مراتب مذكور در بالا, ابتدا آثار عقد فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي را در بحث نخست و سپس آثار آن را در برابر اشخاص ثالث, در بحث دوم مي آوريم.

بحث نخست:

آثار فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي, نسبت به طرفين

روشن است كه منظور از اموال غير منقول كه آثار فروش آن مورد بحث است, اموال غير منقول ثبت شده يا اموال غير منقولي است كه طبق ماده 47 ق.ث., ثبت سند معامله مربوط به آن اجباري است. بعضي از آثار فروش مال غير منقول مذكور, از جهت اين كه قانون ثبت, فروش آن را به نام شخصي دليل مالكيت آن شخص مي داند و نسبت به اموال غير منقول از تصرف به عنوان مالكيت كه در مورد اموال منقول دليل مالكيت شناخته شده اعراض كرده است, با آثار فروش مال منقول, متفاوت است. هر چند كه اثر اصلي بيع نسبت به مال غير منقول و منقول كه انتقال مالكيت مبيع معين از فروشنده به خريدار است, يكسان و بي تفاوت مي باشد. اين ُار را در زير بررسي مي كنيم.

الف : اثر عقد در لوازم و توابع مورد عقد. اين موضوع نيازي به بحث ندارد كه اثر عقد محدود به عين مورد عقد نمي باشد, بلكه به لوازم وتوابع عرفي آن نيز تسري خواهد داشت. فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي, مانند هر عقد بيع ديگر نه تنها موجب انتقال مالكيت مبيع به خريدار و انتقال ثمن معين به فروشنده يا اشتغال ذمه خريدار به ميزان ثمن كلي در برابر فروشنده خواهد بود, بلكه سبب انتقال توابع هر يك از دو مورد معامله به خريدار يا فروشنده يا موجب پيدايش تعهد نسبت به انجام اموري كه عرفاً از توابع مورد معامله است, نيز مي باشد . ماده 220 قانون مدني مقرر كرده است:

عقود نه فقط متعاملين را به اجراي چيزي كه در آن تصريح شده است مم مي نمايد بلكه متعاملين به كليه نتايجي هم كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون از عقد حاصل مي شود مم مي باشند.

ماده 356 قانون مدني , در مورد عقد بيع چنين مقرر مي دارد:

هر چيزي كه بر حسب عرف و عادت جزء يا از توابع مبيع شمرده شود يا قرائن دلالت بر دخول آن در مبيع نمايد داخل در بيع و متعلق به مشتري است اگر چه در عقد صريحا؟ً ذكر نشده باشد و اگر چه متعاملين جاهل بر عرف باشند.

همچنين ماده 383 قانون مدني در تسليم مورد معامله مقرر داشته است: تسليم بايد شامل آن چيزي هم باشد كه اجزا و توابع مبيع شمرده مي شود.

اكنون فرصت مساعد براي طرح اين سئوال پيدا مي شود: هرگاه هنگام فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي, ذكر نشود كه فروشنده مم به تنظيم و امضاي سند رسمي انتقال مبيع به خريدار است, آيا فروشنده را مي توان بدان مم ساخت يا خير. باتوجه به مقررات مذكور در بالا و ملاحظه رابطه بين سند رسمي حاكي از وقوع بيع و آثار ثبت ملك به نام شخص در دفتر املاك, مي توان اظهار نظر كرد كه بايع قانوناً موظف به تنظيم سند رسمي حاكي از انتاقل مبيع به خريدار به عنوان نتيجه عرفي حاصل از عقد و تسليم يكي از توابع مبيع به خريدار, مي باشد و اام بايع را به اين امر مي توان درخواست كرد. زيرا سند رسمي بيع مذكور و ثبت انتقال ملك به نام خريدار, مانند كليه يا رمز در ساختمان و اطاقهاي آن, عرفا و عادتاً از توابع مبيع غير منقول است كه زمينه را براي امكان استفاده كامل از مبيع, (مثل فروش و رهن گذاردن آن), فراهم مي سازد. سند رسمي و ثبت ملك در دفتر املاك به نام خريدار وسيله معرفي خريدار به عنوان مالك ملك وانتفاع از آثار مالكيت است. افزون بر اين وضعيتي كه تابعيت عرفي سند رسمي بيع و ثبت انتقال ملك به نام خريدار را نسبت به مبيع, آشكارتر مي سازد اين است كه پس از تحقق بيع و انتقال مالكيت مال غير منقول به خريدار, وجود سند و ثبت ملك به نام فروشنده هيچ فايده قانوني براي فروشنده ندارد, بلكه داراي فايده براي خريدار و مالك واقعي ملك مي باشد.

ب : امكان انتقال مبيع غير منقول به ثالث بدون تنظيم سند رسمي. خريدار مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي, مي تواند مبيع را بدون تنظيم سند رسمي , منتقل كند . در اين صورت خريدار جديد مي توان به عنوان جانشين خريدار نخست, تنظيم سند رسمي فروش به نام خود را درخواست كند, زيرا ديديم كه خريدار نخست, مالك مبيع غير منقول مي شود و هر مالكي مي تواند هر تصرف قانوني را كه بخواهد در ملك خود به عمل آورد (ماده 30 قانون مدني ) ولي اين نكته را نبايد از نظر دور داشت كه براي رسيدن به منظور بالا, طرح دعوي عليه فروشنده مطرح گردد. زيرا از يك طرف, در فرض جريان دعوي عليه فروشنده نخست به تنهايي و محكوميت او به تنظيم سند رسمي انتقال, دو سند رسمي بايد تنظيم و انضا شود, يكي سند حاكي از انتقال ملك از فروشنده نخست به فروشنده دوم و ديگري سند مربوط به انتقال ملك از فروشنده دوم به خريدار دوم, و در صورت عدم جلب فروشنده دوم به دادرسي, و عدم صدور حكم بر اام او, حكم بالا نسبت به فروشنده دوم بي اثر و در نتيجه به علت عدم امكان اام او به امضاي سند رسمي انتقال از فروشنده نخست به او و از او به خريدار دوم, حكم صادر عليه فروشنده نخست, مبني بر اام به تنظيم و امضاي سند رسمي انتقال به نام خريدار دوم, غير قابل اجرا خواهد بود و بدين جهت خواهان در طرح دعوي مزبور حتي به تحصيل راي به سود خود توفيق نخواهد يافت. از طرف ديگر, اگر فروشنده دوم منحصراً به دادرسي فراخوانده شود, باز هم اجراي حكم دائر بر تنظيم وامضاي سند رسمي انتقال به نام خريدار دوم, به دليل اين كه تنظيم سند رسمي انتقال از فروشنده نخست به فروشنده دوم در نتيجه دخالت فروشنده نخست در تنظيم و امضاي اين سند, لازم است, غير ممكن خواهد بود.

ج : فراهم شدن زمينه تقاضاي اام فروشنده به تسليم مبيع و منافع آن به خريدار. يكي از آثار بيع مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي فروش, همانند بيع با سند رسمي, اين است كه خريدار مي تواند حتي بدون درخواست اام فروشنده به تنظيم و امضاي سند رسمي بيع, فروشنده را مم به تسليم مبيع مذكور و منافع آن كند. زيرا فرض اين است كه با انشاي بيع به وسيله طرفين مالكيت مبيع به خريدار منتقل شده و هر مالكي حق دارد تسليم مال خود و منافع آن را از بايع يا از هر شخص كه متصرف در آن است, بخواهد و براي تقاضاي مذكور و اجراي حكم محكوميت فروشنده به تسليم مبيع و منافع آن, تنظيم و امضاي سند رسمي انتقال لازم نمي باشد.

بحث دوم:

آثار فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي, در برابر اشخاص ثالث

فروش مال غير منقول بدون تنظيم سندرسمي, يك عمل حقوقي است كه اصولاً در برابر اشخاص ثالث نيز قابل استناد و داراي آثار قانوني خود مي باشد. با اثبات وقوع عقد مزبور, اشخاص ثالث نم يتوانند, نسبت به آن ترتيب اثر ندهند و مالكيت خريدار را در مال مزبور, مورد انكار قرار دهند و در نتيجه به استناد تحقق يك قرارداد جديد و لاحق مدعي حقي براي خود در مبيع مذكور گردند. در مقاله پيش بيان شد, كه مالك مال غير منقول حتي اگر در قراردادي صرفاً متعهد به فروش مال مزبور به ديگري گردد, براي خريدار نوعي حق عيني در مال مزبور پديد مي آيد كه هر چند اين حق عيني, حق مالكيت نيست ولي متعهد له مي تواند براساس آن متعهد را مم به بيع همان مال خود كند و نتيجه اين وضعيت اين است كه متعهد نمي تواند ان را بدون اذن متعهد له به ديگري انتقال دهد يا نسبت به آن عمل حقوقي انشا كند كه مقتضاي آن با تعهد پيشين او منافات داشته باشد. پس در صورت انشاي خود عقد بيع به وسيله طرفين, كه موجب انتقال مالكيت مبيع به خريدار مي باشد, غير معتبر بودن تصرفات حقوقي بعدي بايع روشنتر است.

موضوعي كه در اين مورد در خور توجه است, اثبات وقوع بيع مال غير منقول است. چون بنابر فرض, بيع مزبور در سند رسمي انعكاس نيافته است, اثبات تشكيل آن در برابر اشخاص ثالث, آسان نمي باشد, كه اين امر ضمن طرح مسايل زير مورد بررسي قرار مي گيرد.

مسايل مربوط به موضوع مقاله: در پايان اين مقاله, طرح مسايل زير مناسب است:

مساله 1 : هر سك از دو بيع مال غير منقول كه براي يكي از آن در سند رسمي و براي ديگري سند عادي داراي تاريخ مقدم تنظيم شده است, چه وضعيتي دارد؟

هرگاه مالي غير منقول , به وسيله مالك مورد دو عقد بيع, يكي با سند رسمي و ديگري با سند عادي داراي تاريخ مقدم بر تاريخ سند رسمي قرار گيرد, سند عادي مزبور قابل استناد در برابر خريدار با سند رسمي نخواهد بود و خريدار با سند عادي در دعوي اام فروشنده به تنظيم و امضاي سند رسمي, پيروز نخواهد شد. زيرا طبق ماده 1305 قانون مدني , كه مقرر مي دارد:

در اسناد رسمي تاريخ معتبر است حتي بر عليه اشخاص ثالث ولي در اسناد عادي تاريخ فقط درباره اشخاصي كه شركت در تنظيم آنها داشته و ورثه آنان و كسي كه به نفع او وصيت شده معتبر است. ؛

تاريخ سند عادي مذكور در برابر اشخاص ثالث, قابل استناد نيست؛ بنابراين سند مزبور مانند سند عادي فقاد تاريخ بوده و بنابر اصل تاخر حادث, تاخر مندرجات آن نسبت به مندرجات سند رسمي مفروض خواهد بود. در نتيجه خريدار با سند عادي نمي تواند با تكيه بر تاريخ سند, خود را مالك مبيع معرفي كند و بايد حكم بر وقوع بيع براي خريدار با سند رسمي صادر گردد, مگر اينكه ثابت شود تاريخ انشاي بيع موضوع سند عادي, مقدم بر تاريخ بيع مورد سند رسمي بوده است كه در اين صورت مبيع متعلق به خريدار با س

طلاق بر مبنای عسر و حرج زن

چکیده

با عنایت به تبصره ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی زن نیز در موارد محدودی می تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید . این موارد عبارتند از : ۱- خود داری یا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده ۱۱۲۹ ق . م ) . ۲- غیبت شوهر بیش از چهار سال ( ماده ۱۰۲۹ ق . م ) . ۳- وکالت زن در طلاق ( ماده ۱۱۱۹ ق . م ) . ۴- عسر و حرج زن ( ماده ۱۱۳۰ ق . م ) .

عسر در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری (سیاح، ۱۳۷۳، ج ۲، ص ۱۰۴۹)، تنگدستی، فقر و تهیدستی (معین، ۱۳۷۹، ج ۲، ص ۲۳۰۰) و حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی (سیاح، ۱۳۷۳، ج ۱، ص ۲۸۴)، تنگدل شدن و به کار در ماندن (معین، ۱۳۷۹، ج ۱، ص ۱۳۴۷) قرار گرفته است .موجود بودن سبب عسر وحرج در زمان درخواست طلاق،تشخیص واحراز عسر وحرج زوجه توسط دادگاه ودائم بودن رابطه زوجیت از جمله شرایط اعمال ماده مذکور است.

مقدمه

موجبات طلاق بر اساس قانون مدنی سه دسته می باشند : طلاق به اراده مرد ، طلاق به درخواست زن ، طلاق توافقی

قانون مدنی در ماده ۱۱۳۳ به اختیار شوهر در طلاق اشاره کرده و به وی اجازه داده است ، با مراجه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید .

همچنین مطابق تبصره ماده فوق زن نیز در موارد محدودی می تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید . این موارد عبارتند از : ۱- خود داری یا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده ۱۱۲۹ ق . م ) . ۲- غیبت شوهر بیش از چهار سال ( ماده ۱۰۲۹ ق . م ) . ۳- وکالت زن در طلاق ( ماده ۱۱۱۹ ق . م ) . ۴- عسر و حرج زن ( ماده ۱۱۳۰ ق . م ) .

در این نوشتار به بررسی طلاق به دلیل عسر و حر ج زن می پردازیم .

بخش ۱ : کلیاتی پیرامون قاعده عسر و حرج

تعریف لغوی عسر و حرج

عسر در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری (سیاح، ۱۳۷۳، ج ۲، ص ۱۰۴۹)، تنگدستی، فقر و تهیدستی (معین، ۱۳۷۹، ج ۲، ص ۲۳۰۰) و حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی (سیاح، ۱۳۷۳، ج ۱، ص ۲۸۴)، تنگدل شدن و به کار در ماندن (معین، ۱۳۷۹، ج ۱، ص ۱۳۴۷) قرار گرفته است . نفی عسروحرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله چهار گانه (کتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معنای این قاعده که از عناوین ثانویه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و ات جاری است . در معنای این قاعده باید گفت عسر و حرج عبارتند از عناوین ثانویه ای که راه یافتن آنها در موضوع احکام تکلیفی اامیه، موجب می گردد تا اام وتکلیف ناشی ازحکم از مکلفین برداشته شود به زبان ساده هرگاه از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید، آن تکلیف برداشته می شود.

تعریف حقوقی قاعده

در تعریف آن گفته شده است : هر عملی که انسان را به تنگنا و ضیق اندازد. دشوار وسخت هم هست وبر عکس،هر کاری که انجام دادنش، برای آدمی سخت وشاق باشد ، موجب تنگی و اعمال فشار بر او نیز می شود . بعلاوه ، ضابطه تعیین مصداق عسر وحرج ، عرف است که مطابق آن ،هر کاری که موجب مضیقه و تنگنا باشد ، حرج ودشواری نیز تلقی می شود».

همچنین در تعریف عسر وحرج به عنوان یک قاعده حقوقی آمده است: قواعد حقوقی، به حکم طبیعت ویژه خود، به سوی عدالت گرایش دارند. ولی، عدالت مفهومی عام و در عین حال شکننده است. گاه اجرای عدالت نوعی، که موضوع حکم نخستین است ، در پاره ای شرایط با انصاف ناسازگار است و اجرای آن گران جلوه می کند. پس برای تعدیل احکام نخستین حقوقی،قواعدی تمهید شده است تا جانب انصاف نیز نگاه داشته شود‌ . نفی عسر وحرج از این گونه قواعد است که، هر گاه مشقتی تحمل ناپذیر از اجرایاحکام نخستین ونوعی به وجود آید، آن حکم را تعدیل می کند . پس، وظیفه هدایت قانونگذار ایجاب می کند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل را در زمره احکم نیاورد، بلکه به شدت وسختگیری نیز نپردازد .

مستندات قاعده

۱ـ کتاب: شامل آیات ۷۸ سوره حج (جاهدوا فی الله حق جهاده هو اجتبیکم و ما جعل علیکم فی الدین من حرج)، ۲۸۵ سوره بقره (لایکف الله نفسا الاّ وسعها) و آیات دیگری از جمله ۱۸۵ سوره بقره (یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر)، (وان کان ذواعسره فنظره الی میسره) و آیه سوره طلاق که در آن می فرماید: (لایکلف الله نفساً الا ما اتیها سیجعل الله بعد عسریسرا) که در مجموع بر رفع صعوبت و سختی در تکالیف شرعی دلالت دارند.

۲ـ سنت: روایـات متعددی از پیامبر اکرم(ص) و امامان معصوم دلالت بـر نفی احکامحرجی از عهده مسلمین دارد. امام جعفر صادق(ع) به نقل از رسول اکرم(ص) می فرمایند: … ان الله تعالی کان اذا بعث نبیا قال له اجتهد فی دینک و لاحرج علیک و ان الله تعالی اعطی امتی ذلک حیث یقول ما جعل علیکم فی الدین من حرج ». حدیث دیگر حدیث رفع است که ما لا یطیقون» را از عهده امت برداشته است .

۳ـ عقل: قباحت تکلیف ما لا یطاق» در نظر عقل، مبنای نفی حکم عسر وحرجی است. اما باید توجه داشت که قباحت عقلی تنها شامل تکلیف مالایطاق نمی گردد. تحمیل آنچه درآن حرج و مشقت قراردارد چنانچه نفعی بحال مکلف نداشته باشد وموجب اخلال در نظام زندگی وی شود، هرچند به حد ما لایطاق نرسد نیزقباحت عقلی دارد. با این تفاوت که حکم عقل به قبح تکلیف مالایطاق قطعی ومطلق است و مقید به شرطی نیست، درحالی که درغیرمورد تکلیف مالایطاق مشروط برآن است که وجود مشقت و سختی همراه با تکلیف، برای تهذیب نفس ورفع نواقص آن وکسب کمالات ضرورت نداشته باشد. بدین ترتیب حکم عقل نه تنها شامل همه اقسام عسروحرج میگردد، بلکه حدود کاربرد قاعده مذکور ورابطه آن را با سایر احکام معین می سازد. به همین سبب می توان گفت: صرف نظر ازمدارک نقلی قاعده عسروحرج، این قاعده عمدتاً قاعده ای عقلی است.

قاعده لطف نیز بر نفی حکم مشقت بار دلالت دارد؛ زیرا سخت گیری های بیهوده واکنشی نامطلوب به وجود آورده، انگیزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقویت می کند و اشخاص را به گناه و عصیان وا می دارد. پس وظیفه هدایت قانونگذار ایجاب می کند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل را در زمره احکام نیاورد، به شدت و سختگیری نیز نپردازد .

۴ـ اجماع: اجماع فقهای امامیه که برگرفته از سنت معصومان(ع) است، نیز بر نفی احکامی قرار گرفته است که موجب عسروحرج مکلف می شوند . بر مبنای نظر دیگر ادعای اجماع بر عدم جواز جعل حکم حرجی مقبول نیست. زیرا دلیل اجماع کنندگان در واقع آیات و روایات مربوط است و از سوی دیگر نظر بر اینکه اکثر علماء به این مسأله اشاره نکرده اند، ادعای استقرار چنین اجماعی مورد تردید است .

محدوده قاعده عسروحرج

هر مشقت وضرری عسر وحرج به شمار نمی آید، چه مطلق مشقت در بسیاری از تکالیف وجود دارد .پس عسر وحرج عبارت از ضرر ومشقت شدید یا فاحش است که عادتأ قابل تحمل نیست . مرحوم ملا احمد نراقی در این خصوص می فرمایند: بسیاری از تکالیف بالطبع با مقداری سختی و مشقت همراهند، آنچه نفی گردیده است عسرو حرج مازاد بر سختی ومشقت طبیعی تکلیف است وملاک آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف وعادی است. یعنی در حالتی که مبرا از مرض و عذر باشد، به این معنا که شارع عسروحرج بر بندگانش نمیخواهد مگراز جهت تکالیفی که براثر طاقت وتوان اشخاص معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده اند و عسروحرج مازاد برآن منتفی است. با این وصف مرجع تعیین معنای عسر وحرج عرف است .

به عبارت دیگر باید گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدین معنا که هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نیست» . از سوی دیگر در دلالت قاعده نفی عسروحرج باید گفت مفاد قاعده دلالت بر نهی دارد نه بر نفی که قهراً معنایش حرمت فعل است .

خصوصیات قاعده نفی عسر وحرج

الف- عسر وحرج جنبه شخصی دارد نه جنبه نوعی وکلی، به این معنا که در یک موقعیت خاص ممکن است انجام تکلیفی مانند روزه گرفتن برای اغلب مردم بسیار دشوار وتوأم با عسر وحرج باشد اما برای عده قلیلی به سبب حائز بودن شرایط خاص، چندان مشکل نباشد ویا بالعکس در موقعیتی انجام کاری برای اغلب مردم آسان و برای آنها شخصاً عسر وحرج وجود دارد و از عهده کسانی که قادر به انجام آن هستند ساقط نیست.

ب – نفی تکلیف به وسیله عسر وحرج موقتی و محدود است: به این معنا که تکلیف به اندازه ای که برای رفع حالت عسر وحرج لازم است، و تا زمانی که عسر وحرج وجود دارد، از عهده مکلف ساقط است وبه محض رفع عسر وحرج، چنانچه امکان انجام تکلیف باقی باشد،باید آن را انجام دهد.

ج – قاعده نفی عسروحرج درغیر مورد تکلیف مالایطاق، قاعدهای امتنانی است: به این معنا که نفی عسر وحرج ازباب لطفی است که خداوند تعالی بربندگان خود روا داشته است. بنابراین درصورتی تکلیف به سبب عسروحرج ساقط می شود که سقوط آن لطف بربندگان محسوب شود. به همین سبب آنجا که تحمل سختی ومشقت لازمه حفظ حیات فرد یا جامعه است، ویا برای تهذیب نفس وکسب کمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نیست، درنتیجه تکلیف توأم باچنین مشتقی به موجب قاعده نفس عسروحرج ساقط نمی شود .

رابطه قاعده عسر وحرج با سایر احکام شرعی

سوالی که دراینجا مطرح میشود این است که چه رابطه ای بین ادله قاعده نفی عسروحرج وسایرادله احکام وجود دارد، وچرا درمقام تعارض بین قاعده نفی عسروحرج وسایر احکام، قاعده مذکور ترجیح داده میشود.

سبب ترجیح ادّله نفی حرج برسایرادّله احکام حکومت ادّله مذکوردرادّله احکام است. به این معنی که عمومات وقواعد اثبات کننده تکلیف به حالتی که عسروحرج وجود نداشته باشد تخصیص یافته ومقید شده اند. به عبارت دیگر، شارع عسروحرج را درموضوع همه احکام خود اخذ نموده است به این صورت که مکلفین را به انجام اوامرو نواهی خود در غیرصورت عسروحرج مأمورساخته است. روایتی که درباب مسح در وضو برپارچه ای که روی زخم بسته شده نقل گردیده است، بطور واضح براین معنا دلالت دارد، زیرا باوجود وجوب مسح برپوست بدن دروضو،امام (ع) حکم مسئله ومسایل نظیرآن را به عموم نفی حرج احاله مینماید و این نشان میدهد که ادّله نفی حرج به خودی خود برادّله سایراحکام حکومت دارندو نیازی به ملاحظه تعارض بین آنها ویا ترجیح یکی بردیگری وجود ندارد .

کاربرد قاعده عسر وحرج

از مجموع آیات و روایاتی که به عنوان مدرک قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنین برمی آید که عنوان عسر وحرج تنها نافی تکلیف ناشی از احکام وجوبی است. سختی و مشقت به تنهایی موجب جواز ارتکاب اعمال حرام نمی گردد. مگر آنکه به حد اضطرار برسد در این باره از پیامبراکرم نقل شده است که فرمود: مانهیتکم عنه فاجتنبوه و ماأمرتکم به فافعلوا منه ما استطعتم ». بنابراین عنوان نافی تکلیف ناشی از احکام تحریمی اضطرار است نه عسرو حرج .

بخش ۲ : عسر وحرج در طلاق

یکی از مصادیق قاعده موضوع بحث، نفی عسروحرج زوجه از ادامه زندگی شویی و تخصیص حدیث نبوی الطلاق بید من اخذ بالساق» است. مستثنیات اختصاص حق طلاق به زوجه در چهار مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدنی مطرح گردیده است که عبارتند از مواد ۱۱۲۹ (ترک انفاق)، ۱۱۳۰ (بروز عسروحرج برای زوجه از ادامه زندگی شویی) ،ر۱۰۲۹ (غایب مفقود الاثر)و ۱۱۱۹( وکالت زوجه در طلاق ) .

جایگاه قانونی طلاق بر مبنای عسر وحرج

عدم وجود حق توسل به طلاق برای زوجه، استثنایی بودن مواردی که زوجه می توانست طبق قانون درخواست طلاق نماید، و مشکلات ناشی از آن ایجاب می کرد که مقنن راه حل مناسبی ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامی، قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در ماده ۸ زوجین (زن یا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصایی در چهارده بند این ماده با مراجعه به دادگاه مدنی خاص تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نمایند .

همچنین ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی قبل از انقلاب اسلامی با بیان سه مورد برای زن حق طلاق قرار داده بود و حکم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی (اجبار زوج تارک انفاق به طلاق زوجه توسط حاکم) را در سه حالت جاری ساخته بود؛ ۱ـ در مواردی که شوهر سایر حقوق واجب زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد؛ ۲ـ سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد؛ ۳ـ در صورتی که به واسطه امراض مسری صعب العلاج دوام زندگی شویی برای زن موجب مخاطره باشد.

مقنن در این ماده به بیان حالاتی که می تواند موجب عسرت و سختی زوجه شود، پرداخته است؛ اما صریحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ایفاء حقوق واجبه زن می تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصی در احراز عسروحرج و همچنین غیر محصور بودن مصادیق عسروحرج، وضع ماده به این شکل چاره ساز نبود . پس از انقلاب اسلامی ایران مقنن به دو گام اصلاحی مبادرت نمود: اول ـ اصلاح ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی در سال ۱۳۶۱ به شرح ذیل: در مورد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسروحرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود»؛ دوم ـ جعل شروطی در نکاحنامه های رسمی که به موجب آن در موارد دوازده گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نکاحیه با شروط مذکور که به تصویب شورای عالی قضایی رسید، طی شماره های ۳۴۸۲۳/۱ ـ ۱۹/۷/۶۱ و ۳۱۸۲۴/۱ ـ ۲۸/۶/۶۲ به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ابلاغ گردید .

شروط فوق که تقریباً مشابه موارد احصا شده در ماده ۸ قانون حمایت خانواده می باشد، به زوجه اجازه می دهد در صورت تحقق هر یک با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نماید. همچنین به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوی زوج قبول بذل نماید .

به لحاظ اشکالات مندرج در ماده ۱۱۳۰ مصوب ۱۳۶۱، قانونگذار در سال ۱۳۷۰ به اصلاح ماده مزبور به شکل ذیل همت گمارد:: در صورتی که دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسروحرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».

تغییر ماده به این صورت یک نتیجه مثبت و یک نتیجه منفی در بر داشت؛ از یک سو با عمومیت بخشیدن به بندهای سه گانه مندرج در ماده ۱۱۳۰ سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامی حالاتی که ادامه زندگی شویی برای وی موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوی دیگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردی که صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اینکه موجد عسروحرج زوجه شده است یا خیر، محروم نموده است .

سرانجام قانونگزار در ۲۹/۴/۱۳۸۱ تبصره ای را به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی الحاق نمود، که مبین برخی از مصادیق عسر و حرج می باشد که شرح آن در موارد آتی خواهد آمد.

شرایط اعمال ماده ۱۱۳۰

۱ـ سبب عسروحرج باید در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراین زوجه نمی تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسروحرج وی از زندگی شویی شده است و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید. زیرا هدف دادرسی کیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست؛ طلاق وسیله مجازات نیست، ریسمان رهایی است.

به بیان دیگر، در دعوای طلاق، گذشته آیینه آ ینده است و تنها به این اعتبار مورد توجه قرارمی گیرد، وگرنه، در موردیکه ثابت شود رفتار ناهنجار شوهر اصلاح شده یا تنگدستی و بیماری و گرفتاری او پایان یافته است، دادگاه حق ندارد شوهر را اجبار به طلاق کند زیرا ، در چنین فرضی، نمی توان ادعا کرد که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است .

به نظر می رسد این موضوع، یکی از نتایج نفی تکلیف موقتی و محدود قاعده عسر و حرج است .

۲ـ ضابطه تشخیص عسروحرج زوجه، معیار شخصی است و با توجه به وضعیت مادی، روحی ـ روانی و شخصیت زوجه احراز می گردد. اما این مانع از آن نیست که در تشخیص تنگی و مشقت به عرف مراجعه ننماییم. مرحوم امامی در این رابطه می گوید: ملاک تشخیص آنکه چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه ای که زن نمی تواند زندگانی شویی را ادامه دهد، به نظر عرف می باشد که در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی، اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین وضعیت محیط از حیث زمان و مکان آن را تعیین می نماید» . ملاک عسر وحرج هم شخصی است هم نوعی ، شخصی بودن آن به مناسبت تنگ شدن عرصه بر فرد است که به مناسبت تحمل و بنیه و طاقت او وآستانه وقوع اختلاف فرق می کند و از آن نظر نوعی است که عموما نمونه عنوان شده از طریق دادگاه و به یاری کارشناس و اهل خبره قابل تشخیص و سنجش است . بناراین باید به هر دو معیار توجه داشت اگرچه که جنبه شخصی آن ترجیح دارد.

۳ـ دائم بودن رابطه زوجیت: هیچ تردیدی نیست که با توجه به اختصاص طلاق به نکاح دائم اعمال ماده ۱۱۳۰ ق.م محدود به عقد نکاح دائم است . سؤال این است اگر زنی به نکاح موقت مردی در آید و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم کند آیا زن می تواند برای رهایی خود از دادگاه اام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟

طبق نظری درخصوص استفاده از قاعده عسر و حرج برای بذل باقیمانده مدت از طرف دادگاه قانونی وجود ندارد ولی با توجه به آنکه حاکم ولی ممتنع است و با توجه به ملاک ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی درصورتی که حرج زوجه به هر جهت برای دادگاه ثابت شود می تواند به بذل بقیه مدت اقدام نمایند» .

بر اساس نظری دیگر: هرچند تحقق عسر و حرج درمورد ازدواج موقت مشکل و غالبا غیرمتصور است زیرا که در غالب موارد در ازدواجهای موقت ، زوجه تا حدودی از آزادی بیشتری برخوردار بوده وحقوق و تکالیفی که در ازدواج دائم برعهده زن هست در ازدواج موقت نیست و یا خیلی کمتر است ولی درعین حال چنانچه در مواردی زوجه با عسر و حرج ( حرجی بودن ادامه زوجیت ) روبرو شود واین موضوع بر دادگاه ثابت گردددراین صورت دادگاه می تواند از ملاک ماده ۱۱۳۰ ق . م . تنقیح مناط نموده و حکم به اجبار زوج به بذل بقیه مدت متعه و در صورت میسرنشدن این امر حکم به انحلال زوجیت و قطع بقیه مدت نکاح موقت صادر نماید .

در بررسی نظرات فوق باید گفت ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی با ذکر واژه طلاق» حکم آن را مختص عقد نکاح دائم نموده است؛ اما از آنجا که وفق اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی در موارد سکوت، نقص، اجمال یا تعارض قوانین مدون قاضی مکلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر است تا حکم قضیه را بیابد، در پاسخ به سؤال فوق نیز دادگاه می تواند با مراجعه به عمومات که همانا قاعده نفی عسروحرج» است، به اام زوج به بذل بقیه مدت اقدام نماید و قائل شدن تفصیل میان عقود موقت کوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلی و منطقی بوده و صرفاً در تشخیص عسروحرج زوجه می توان به مدت عقد نکاح توجه کرد .

۴ـ احراز عسروحرج: این امر توسط دادگاه صورت می گیرد و مطابق قاعده البینه علی المدعی» زن خود مدعی است و باید تمام ارکان آن را در دادگاه ثابت کند .به عبارت دیگر، اذن دادگاه به صدور حکم طلاق بر دو امر استوار است :

۱ – ارائه دلیل اثباتی عسر و حرج از جانب زوجه. ۲ – احراز وضعیت زندگی مشترک و عدم توانایی زوجه بر ادامه زندگی شویی وبعد از تحقق دو امر بالا اذن دادگاه تجلی مرحله اثباتی و ثبوتی است.قاعده عام عسر و حرج در ماده ۱۱۳۰ قانون حاکم، هیچ گونه عذر وبهانه ای را با وجود شرایط مشقت بار زوجه نمی پذیرد. در واقع منظور این نیست که با هر ادعای عسر و حرج راه طلاق هموار شود. ولی این به آن معنا هم نیست که با سختگیری بی وجه، زندگی مشقت بار زوجه به حال خود رها شود و امر شاق ادامه عسر وحرج مباح گردد .

البته باید به این مسأله توجه کرد که کراهت و نفرت زوجه به تنهایی عنوان عسر وحرج ندارد. مطابق نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه: کراهت زوجه به تنهایی عنوان عسر و حرج ندارد و نمی تواند مصداق آن باشد ، عسر و حرج مذکور در ماده ( ۱۱۳۰ ) ق . م . با کراهت مذکور در مورد طلاق خلع و مبارات موضوع مواد ۱۱۴۶و ۱۱۴۷ ق . م . متفاوت است ولی اگر دادگاه پس از رسیدگیهای لازم احراز نماید که نفرت به حدی است که ادامه زوجیت را برای زوجه غیرممکن می سازد و موجب عسر و حرج زوجه است می تواند برابر ماده ۱۱۳۰ اصلاحی ق . م . اقدام کند» .

پاسخ به سوالاتی پیرامون طلاق بر مبنای عسر وحرج

۱ـ طلاق بر مبنای عسرو حرج رجعی است یا بائن؟ این مسأله مورداختلاف و قابل بحث است . اگر اصل رجعی بودن طلاق و موارد طلاق بائن مذکور در ماده ۱۱۴۵ ق.م را در نظر بگیریم، باید بگوییم طلاقی که به درخواست زن و به موجب حکم دادگاه واقع می شود، اعم از اینکه خود شوهر بر اساس حکم و اام دادگاه زن را طلاق داده باشد، یا طلاق به وسیله حاکم یا نماینده او واقع شود، رجعی است و شوهر می تواند در ایام عده رجوع کند . لیکن این نظر به دلایل ذیل قابل ایراد است :

اولاً ، نقض غرض است که از یک سو شوهر به حکم دادگاه به طلاق مم و طبق آن طلاق واقع شود و از سوی دیگر شوهر در ایام عده به طلاق رجوع نموده ، اثر آن را از بین ببرد . به دیگر سخن ، با دادن حق رجوع به شوهر ، در واقع حکم طلاق واام شوهر به آن لغو و بی فایده خواهد بود .

ثانیاً ، نظم عمومی وحرمت احکام طلاق ایجاب می کند که حق رجوع برای شوهر نباشد .

ثالثاً ، وقتی که قانونگذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع ساخته است برای رعایت حال زن و جلوگیری از ضرر او طلاق را، مادام که زن رجوع به عوض نکرده ، باین تلقی کرده است، به طریق اولی طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه مم به آن شده باید باین باشد .

رابعاً ، اصل رجعی بودن طلاق و روایاتی که مبنای آن می باشد مربوط به طلا قی است که به اختیار واراده مرد واقع می شود، نه طلاقی که شوهر به حکم دادگاه مم به آن می گردد . به تعبیر دیگر ، اصل رجعی بودن و روایات مربوط به آن منصرف از طلاق به حکم دادگاه است .فقط طلاق زوجه غایب مفقودالاثر ، با آن که به حکم دادگاه می باشد ، با توجه به وضع خاص شوهر رجعی به شمار آمده است . ( ماده ۱۰۳۰ ق.م)

خامساً ، ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی مفید حصر نیست و فقط ناظر به طلاق های باینی است که به اراده و اختیار و خواست شوهرواقع می شود .

مطابق نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه : طلاقی که به موجب ماده ۱۱۳۰ ق . م . و به علت عسر و حرج زوجه واقع می شود ، بائن است و نمی تواند رجعی باشد زیرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود وبی نتیجه وعبث است بعضی از فقهای بزرگ معاصر نیز مانند آیت الله خوئی در منهاج الصالحین بدین گونه فتوا داده اند » .

با توجه به مطالب فوق می توان گفت طلاق به حکم دادگاه باین است نه رجعی .

در رویه عملی محاکم خانواده ، این نوع طلاق در قالب طلاق خلع واقع می شود. به این صورت که زوجه مم می گردد، تا مقداری از مهریه خود را بذل نماید، وبا این کار مادام که زن، به بذل رجوع نکرده است، شوهر حق رجوع ندارد. به این ترتیب طلاق بائن می گردد .

در خصوص این نحوه عملکرد باید گفت :

اولاً ، طلاق بر مبنای عسر و حرج همیشه نمایان گر کراهت زن از شوهر نمی باشد، درحالی که عنصر اصلی طلاق خلع کراهت است . بناراین مفهوم این دو نوع طلاق با هم منطبق نیست .

ثانیاً ، طلاق خلع نیازمند قبول بذل از ناحیه شوهر می باشد . البته در این خصوص می توان گفت : حاکم که ولی ممتنع (زوج) است، می تواند قبول بذل کند. در این نوع طلاق حاکم از اختیارات حکومتی خود استفاده می کند و اصل طلاق را که به دست مرد است با وصف عدم امکان اجبار زوج به طلاق، انجام می دهد. قبول بذل که از متفرعات طلاق است، نیز می تواند توسط حاکم شرع انجام شود و این اشکال که حاکم نمی تواند قبول بذل کند، چون وکالت از سوی زوج ندارد، منتفی است؛ زیرا در باب ولایت، وکالت سالبه به انتفاء موضوع است .

ثالثاً ، قاضی در مقام احقاق حق، نمی تواند حقی را از کسی بدون مبنای قانونی و شرعی ، ضایع کند . لذا اام زن به بذل بخشی از مهریه خود‌، فاقد وجاهت قانونی است .

در پایان هر چند در خصوص تشخیص نوع این گونه طلاق خلأ قانونی احساس می شود ، لیکن تا زمان مرتفع شدن این مشکل، به نظر می رسد قضات می توانند از اختیار و اام ناشی از اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی استفاده نمایند و بر اساس منابع معتبر اسلامی و نظریات حقوقدانان نوع طلاق را شناسایی و مورد رأی قرار دهند .

۲- آیا صدور حکم طلاق در صورت ثبوت عسر و حرج زوجه موقوف به پرداخت مالی از طرف زوجه ، به زوج می باشد؟

اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ این گونه عنوان داشته است : در مواردی که عسروحرج زوجه به نظر دادگاه ثابت است صدور حکم طلاق و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالی از طرف زوجه نخواهد بود و در این حالت چنانچه زوج حاضر به طلاق نشود ، به تصریح ذیل ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود » .

بدیهی است در صورت وقوع این گونه طلاق، هیچ گونه تغییری در حقوق مالی زوجه‌از جمله مهریه، واقع نمی شود ، چرا که به حکم ماده ۱۰۸۲ ق. م : به مجرد عقد ، زن مالک مهر می شود … » بناراین باید مالکیت زن نسبت به مهر را استصحاب کنیم . لذا زوجه با وصف وقوع طلاق موصوف همچنان توانایی مطالبه حقوق خود را دارد ، مگر آنکه با رضایت خود ، ازاین نوع حقوق گذشت نماید .

۳ـ آیا در خصوص زوج غایب موضوع ماده ۱۰۲۹ ق.م می توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حکم بر طلاق صادر نمود؟ همچنین در خصوص ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، می توان بدون اعمال مراحل اولیه ماده (اام زوج به دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه یا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبنای ماده ۱۱۳۰ حکم به طلاق داد؟ در پاسخ باید گفت عسروحرج حکم کلی و عمومی بوده، بر موارد عدیده صادق است. در هر حالتی که بتوان سختی و مشقت غیر قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ایجادی آن، اعمال ماده ۱۱۳۰ ق.م جایز است؛ لذا صدور حکم بر طلاق زوجه در مواردی که شوهرش غایب مفقود الاثر شده و مدت غیبت به حدی نرسیده که مشمول ماده ۱۰۲۹ ق.م شود یا در حالتی که زوجه به علت ترک انفاق دچار عسروحرج گردیده، منافاتی با قوانین مربوط ندارد. به عبارت دیگر، نسبت مواد ۱۰۲۹ و ۱۱۲۹ ق.م با ماده ۱۱۳۰، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردی که مشمول ماده ۱۰۲۹ و ۱۱۲۹ باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعکس .

حضرت امام خمینی (ره) در باب عسروحرج زوجه و اینکه آیا در مورد زوج غایب می توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج یا دیگری حکم به طلاق زوجه را صادر نمود چنین می فرمایند: در صورتی که زوجه برای نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوری که در صبر کردن معرضیت فساد است حاکم پس از یأس، قبل از مضی مدت چهار سال می تواند طلاق دهد. بلکه اگر در مدت مذکور نیز در معرض فساد است و رجوع به حاکم نکرده است جواز طلاق برای حاکم بعید نیست در صورت یأس .

همچنان که ملاحظه می گردد حضرت امام خمینی(ره) به علت اهمیت مفسده ایجادی و جنبه عمومی آن برای حاکم حق می داند حتی بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وی اقدام نماید .

۴٫ آیا نشوز زوج بدون آنکه موجب عسر و حرج زن باشد، می تواند مجوز اعمال ماده ۱۱۳۰ ق.م باشد ؟

در تبیین سوال فوق باید گفت که نشوز زوج و عسر و حرج زوجه همیشه ملازم هم نیستند. بنابراین ممکن است که با وجود نشوز زوج، زوجه در تنگنا و مضیقه قرار نگیرد . به عنوان مثال ممکن است مردی نفقه ندهد ولی نیازهای مالی زن توسط فرد دیگری تأمین شود، یا زن خود دارای توان مالی باشد. بنابراین بین نشوز زوج و عسر و حرج زوجه رابطه ، عموم و خصوص من وجه برقرار است . پس نباید این دو اصطلاح را مترادف پنداشت .

با مداقه در فلسفه وجودی ماده ۱۱۳۰ ق.م که همان قاعده عسر و حرج می باشد، می توان گفت که اعمال این ماده مشروط به عسر و حرج واحراز آن است، در تأیید این سخن می توان به وجود قید ….موجب عسر و حرج زوجه باشد …» در صدر ماده اشاره کرد . لذا در حال حاضر هیچ مستند قانونی که بیانگر اعطای حق طلاق به زن به صرف نشوز زوج، بدون ایجاد عسر و حرج برای زن باشد، وجود ندارد .

البته در خصوص استنکاف شوهر از دادن نفقه، که نوعی نشوز محسوب می شود، قانون مدنی در مواد ۱۱۱۱ ، ۱۱۱۲‌ و ۱۱۲۹ خود، حکم خاصی را بیان کرده و حق درخواست طلاق را برای زوجه با شرایطی ملحوظ داشته است .

مصادیق عسر وحرج

اختلاف سلیقه ها در تشخیص عسر و حرج ومسکوت ماندن ماده ۱۱۳۰ ق.م موجب شد مقنن در فکر چاره به تصویب طرح الحاق یک تبصره به ماده ۱۱۳۰ روی آورد. این تبصره نهایتاً در ۲۹/۴/۸۱ به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید. این تبصره در بیان تمثیلی از عسروحرج چنین مقرر می دارد: یک تبصره به شرح ذیل به ماده ۱۱۳۰ ق.م مصوب ۱۴ /۸/۷۰ الحاق می گردد.

تبصره: عسروحرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشکل سازد. موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسروحرج محسوب می گردد:

۱ـ ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی یا ۹ ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.

۲ـ اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر یا ابتلای وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان اام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید یا پس از ترک، مجدداً به مصرف مواد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.

۳ـ محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.

۴ـ ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد.

۵ـ ابتلاء زوج به بیماریهای صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید.

موارد مندرج در این قانون مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق سخت صادر نماید.»

علاوه بر این که دادگاهها این حق را خواهند داشت که هر کارى که انجام دادنش براى زوجه سخت و شاق وعادتاً غیرقابل تحمل باشد را از مصادیق عسر و حرج داشته و او را مطلقه نمایند در مجموع اهم مصادیق عسرو حرج را ناشى از سه عامل مى توان دانست :

الف – عوامل طبیعى یا حقیقى:

۱- مانند اعتیاد که با تغییر وضعیت طبیعى و ارگانیکى شخص جسم و روح او را تغییر داده و شرایط بنیادین زمان عقد را از بین مى برد.

۲- عقیم بودن مرد: طبیعى است هر دخترى به امید مادر شدن و تربیت فرزندان صالح ازدواج نموده و به خانه شوهر مى رود لذا حسرت مداوم ناشى از مادر نشدن غم و درد جانکاهى را دراو ایجاد مى نماید که مى تواند او را دچار عسر و حرج نماید.

۳- جلوگیرى از بچه دار شدن: که در چنین صورتى مرد به صورت غیرمنطقى مانع از بچه دار شدن زن مى گردد.

ب: عوامل خارجى و واقعى:

۱- حبس طولانى: دورى زوج از زوجه در مدت طولانى با فلسفه یک زندگى مشترک منافات داشته و براى زوجه مشقت آور خواهد بود.

۲- غیبت طولانى و ترک خانواده: این موضوع نیز به منزله فراموشى تعهداتى است که یک مرد با امضاى مقدس ترین میثاق بشرى یعنى میثاق ازدواج به آن، باید پایبند باشد لذا این موضوع در جایى که به صورت عمدى اتفاق بیفتد از حساسیت بیشترى برخوردار خواهد بود.

ج: عوامل شخصى:

۱- استنکاف از پرداخت نفقه: هر چند که طبق ماده۱۱۲۹ قانون مدنى اگر مردى مرتکب ترک نفقه گردد زن به استناد این ماده مى تواند از دادگاه تقاضاى طلاق نماید اما به دلیل اهمیت پرداخت نفقه از سوى مرد در صورتى که از پرداخت نفقه خوددارى شود مى تواند یکى از مصادیق عسر و حرج نیز به حساب آمده و براساس آن نیز زوجه تقاضاى طلاق نماید .

۲- سوء معاشرت ۳- شویى غیرمتعارف ۴ ـ اکراه شدید ۵- اختلاف سنى زیاد ۶- ازدواج مجدد بدون رضایت همسر اول ۷- جنون در صورتى که از موارد فسخ نباشد ۸- عدم رعایت شغل متناسب با حیثیت خانوادگى زوجه ۹- عقیم بودن مرد و بچه دار نشدن در طول ۵ سال و دهها یا صدها مورد دیگر مى تواند از مصادیق عسر و حرج به حساب آید.

در مجموع این قانون هم براى دادگاهها راه گشا و هم ن را از سردرگمى قبلى و بن بست بیرون آورده و هم تا حدودی از برخورد سلیقه اى قضات جلوگیرى و آن را قانونمند نموده است، این نکته را نباید فراموش نمود که مصادیق عسر و حرج در زمانها و مکانهاى متفاوت متغیر است و این دوعنصر در تعیین مصادیق مؤثر و مورد اجماع فقها مى باشد لذا تعیین مصادیق با توجه به اوضاع و احوال یک نیاز حیاتى است و با نفوذ در احکام اولیه که متضمن سختى و مشقت مکلف باشد قاعده لاحرج حکم اولیه را بر مى دارد. عسر و حرج در همه مصادیق آن از نیاز و احتیاج برمى خیزد لذا این نیاز باید حادث شود، پس حدوث عنصر اصلى کاربرد این قاعده در همه ابعاد آن است . با این وصف راه براى ن جهت تمسک به هر عنوان مستحدث باز است ومى توانند فقدان ناشى از اختیارات قانونى خود را در زمینه طلاق جبران نمایند

منابع و مآخذ:

اسدی، لیلا سادات، جایگاه عسر و حرج